[별별 ★부동산] 전세권 설정의 대항요건과 우선변제권 자격은?

[부동산칼럼] 전세권에 대해서 유의할 점은 없는가?

전세권에는 두가지 전세권이 있다. 하나는 집합건물인 아파트 · 연립주택 · 다세대주택 · 상가 · 오피스텔 등의 전세권이고 다른 하나는 일반건물인 단독주택 · 다가구주택 · 상가건물의 전세권이다.

이들 전세권이 일반거래로 새로운 소유자에게 소유권이 이전되면 모두 대항력을 갖게 되지만 경매로 매각되는 경우에는 선순위전세권자만 대항력을 갖게 된다는 점이 일반거래와 경매와 차이가 있다.

선순위전세권자도 배당요구하면 스스로 용익권을 포기하고 담보물권으로서 우선변제권을 주장하게 되므로 배당받고 소멸되는데, 유의할 점은 미배당금이 있으면 매수자의 부담으로 남게 되는 것이 아니라 채무자의 부담으로 남게 된다는 점에서 선순위전세권자는 유의해야 한다.

특히 일반건물의 경우 집합건물의 전세권과 같이 건물과 대지권에서 우선변제를 받게 되는 것이 아니라 건물의 매각대금에서만 우선변제를 받게 되므로 한순간의 판단 미수 즉 배당요구로 채권의 손실을 보는 경우가 발생하고 있다.

특히 그 건물이 일반건물인 경우에 그렇다. 우리들은 친구끼리 만나면 전세권만 설정하면 대항요건을 갖추지 않아도 대항력과 우선변제권이 있으니 전입신고할 필요가 없다고들 쉽게 말하곤 한다. 그리고 선순위전세권자는 배당요구하면 1순위로 우선변제받으므로 배당요구하라고 하고 있는데 이 말은 무서운 말이다.

집합건물의 선순위전세권자인 경우도 반드시 주임법상 대항요건을 갖추고 있어야 내 채권을 안정하게 지킬 수 있다. 대항요건을 갖추고 전세권등기를 하면 전세권설정일자를 확정일자로 보기 때문에 별도로 확정일자를 받을 필요가 없다.

문제는 전세권만 설정하면 선순위 인 경우 배당요구에 유의해야 되지만 주임법상 대항요건도 함께 갖추고 있으면 1순위로 배당받고 미배당금은 매수인이 부담하게 되므로 채권의 손실에서 벗어 날수 있다. 왜냐하면 전세권은 소멸해도 주임법상 임차인의 권리는 살아남아서 매수인에게 주장할 수 있기 때문이다.

후순위전세권자는 대항력이 없고 우선변제권을 갖게 되는데 집합건물전세권자는 주임법상 임차권과 같지만 일반건물의 전세권자는 주임법상 또는 상임법상 대항요건을 동시에 갖추게 되면 토지와 건물 전체의 매각대금에서 우선변제권을 행사할 수 있다.

전세권의 존속기간 갱신과 전세보증금의 증액 시 어떻게 대처하면 될까. 이 경우도 두가지 측면에서 살펴볼 필요가 있다.

첫 번째, 후순위채권자가 없는 경우이다. 전세권의 부기등기형식으로 존속기간의 연장 또는 전세보증금의 증액으로 변경등기하게 된다. (예, 전세권이 순위번호가 5번이면 5-1번으로)

두 번째, 후순위채권자가 있는 경우 ① 후순위채권자의 동의가 있는 경우에는 부기등기가 가능하다. 부기등기형식으로 순위번호 5-1번으로 하게 되고, 이 경우 후순위채권자보다 대항력과 우선변제권을 주장할 수 있다. 그러나 실무에서는 동의가 이루어지는 경우는 드물다.

② 후순위채권자의 동의가 없는 경우에는 부기등기를 할 수 없고 주등기를 해야한다. 이 경우 후순위채권자 다음 순위로 주등기를 하게 된다. 예를들어 5번 전세권 -> 6번 근저당권 -> 주등기로 7번 전세권존속기간만 변경 또는 존속기간과 전세보증금을 증액변경하게 된다.

㉠ 전세권존속기간만 변경 - 7번으로 주등기로 변경등기 시에 5번에서 존속기간을 말소하고 나서 7번에서 주등기로 존속기간을 변경하여 전세권을 설정하게 된다. 이 경우 선순위전세권은 담보물권으로서 후순위저당권보다는 우선변제를 받을 수 있으나 대항력을 주장하기는 어려울 듯하다.

㉡ 존속기간과 전세보증금을 증액변경하는 경우 - 7번으로 주등기로 변경등기 시에 5번에서 존속기간과 전세금을 말소하고 나서 7번에서 주등기로 존속기간과 증액된 전세보증금 으로 변경하여 전세권을 설정등기하게 된다.

이 경우 선순위전세권은 종전 전세보증금에 대해서 담보물권으로서 후순위저당권보다는 우선변제를 받을 수 있으나 대항력과 증액된 전세보증금에 대해서는 우선변제권을 주장하지 못하고 후순위가 된다는 점을 유의하면 될 것이다.

그러나 이러한 상황은 일반거래에서 발생되는 것이지 경매나 공매절차에서는 발생되지 아니할 것이다. 왜냐하면 경매 등의 절차에서는 선순위전세권은 배당요구 할 수도 있고 하지 않고 대항력을 주장할 권리를 갖게 되는데, 배당요구하면 배당받고 소멸되지만 배당요구하지 않으면 대항력이 있어서 매수인의 부담으로 남게 된다.

신 민사집행법에서는 선순위전세권자의 존속기간의 남아 있거나 지났는 지 등을 가리지 않고 배당요구하면 소멸되고 배당요구하지 않으면 매수인의 부담으로 매각절차를 진행한다.

존속기간이 지난 선순위전세권은 묵시적인 갱신으로 법정갱신되고, 이 경우 매수인은 대금납부와 동시에 전세권소멸을 청구하면 6개월 이후에 전세권이 소멸되는데, 이때도 매수인의 전세보증금 반환과 전세권자의 주택인도는 동시이행관계에 놓이게 된다.

부동산태인 칼럼니스트 김동희 퍼블릭 옥션 대표

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